Sinds 1 januari van dit jaar moeten concentraties in de zorg ter goedkeuring worden voorgelegd aan de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). Concentratiepartners stuiten op nieuwe praktische problemen. Zo is de doorlooptijd flink langer geworden. Dat is niet alleen het gevolg van de vier weken die de NZa op grond van de wet heeft om te besluiten op een melding, het komt vooral ook door het moment waarop de melding in gang gezet kan worden.

OR en cliëntenraad

Tot en met 31 december 2013 was een melding bij de Autoriteit Consument & Markt (ACM) mogelijk zodra het voornemen van partijen voldoende concreet was. Bijvoorbeeld bij het sluiten van een intentieovereenkomst en/of het nemen van een voorgenomen besluit. Dat was ook het moment waarop medezeggenschapprocedures in gang gezet konden worden. Voor een melding bij de NZa moeten echter – uitzonderlijke spoedsituaties daargelaten – onder andere de ondernemingsraad en cliëntenraad hun advies hebben uitgebracht. Het is ook verstandig bij de opstelling van de adviesaanvraag het meldingsformulier van de NZa ernaast te leggen, want de NZa zal een besluit tot goedkeuring beter kunnen rechtvaardigen als ondernemingsraad en cliëntenraad expliciet de antwoorden op die vragen in hun advies geven. Maar zelfs dan is de doorlooptijd weken tot maanden langer dan voorheen; zeker als daarna ook nog een ACM-melding nodig is. Voor de hand ligt dat zorgaanbieders noodgedwongen de komende jaren zullen kiezen voor samenwerking voordat ze kunnen concentreren.

Concernbegrip

Maar de gevolgen van de zorgspecifieke fusietoets zijn verstrekkender. Zo worstelt ook de NZa op dit moment met de vraag hoe ze moet omgaan met meldingen in concernverband. De wet knoopt aan bij de definitie van een zorgaanbieder uit de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg). Die is beperkt tot een rechtspersoon. De NZa kiest echter, niet geheel onbegrijpelijk, voor een wijdere interpretatie van ‘zorgaanbieder’ die, net als in het mededingingsrecht, aansluit bij het concernbegrip. Maar omdat er – anders dan in het mededingingsrecht – maar één partij aan een drempel hoeft te voldoen om de meldingsplicht te triggeren, leidt dat wel tot vreemde situaties. Een voorbeeld: een beursgenoteerde onderneming die een overname doet in China en ergens onder in de kerstboom toevallig nog een zorgaanbieder heeft ‘hangen’, moet die Chinese overname dus bij de NZa melden. Of dat een juridisch houdbaar standpunt is, is uiteindelijk ter beoordeling aan de rechter. De vraag is waarschijnlijk niet meer of dit aan de rechter zal worden voorgelegd, maar wie als eerste de tijd en energie wil nemen om dit te doen.

Tot die tijd heeft iedereen in de zorg en ook partijen daarbuiten het ermee te doen. Het zal de NZa in elk geval het nodige aantal (overbodige) meldingen en veel papierwerk opleveren. Concentreren op samenwerking lijkt in de tussentijd helemaal niet zo’n gek idee.

Sarah Beeston en Cees Jan de Boer, beiden werkzaam als advocaat bij Van Doorne