Als overtredingen van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) zowel een bestuursrechtelijke als een strafrechtelijke overtreding opleveren, is er sprake van samenloop. Het OM en de NZa zijn dan theoretisch beide bevoegd, maar het ne bis in idem-beginsel (niet tweemaal straffen voor hetzelfde feit) dwingt de overheid tot het maken van een keuze voor hetzij het strafrecht hetzij het bestuursrecht (vergelijk de una via-leer in het fiscale boeterecht).

Om te voorkomen dat instanties elkaar in de wielen rijden, hebben het OM, de FIOD en de NZa afspraken gemaakt hoe te handelen in geval van samenloop. Deze afspraken zijn neergelegd in een protocol. Een van de uitgangspunten van dit protocol is dat bij samenloop via het tripartiete overleg (TPO) afstemming plaatsvindt.

Samenloop

In het onderzoek naar het ziekenhuis zijn er bij de NZa verdenkingen van overtreding van de Wmg gerezen. Daarmee is al snel sprake van samenloop. De aanwezigheid van opzet is daarbij geen noodzakelijk vereiste. Ook niet-opzettelijke overtredingen kunnen via de Wet op de economische delicten als strafbare feiten worden aangemerkt.

De afstemming tussen het OM en de NZa laat gelet op de berichtgeving in deze kwestie zeer te wensen over. Het OM had, zeker als voorzitter van het TPO, meer controle op (de voortgang en de afdoening van) de zaak mogen houden; de NZa had op haar beurt het vervolg van de zaak niet buiten het TPO mogen houden.

Vraag onbeantwoord

Dit tast de boeteoplegging niet aan; de NZa was hiertoe bevoegd. Wel roept dit de vraag op of er (serieus) onderzoek is verricht naar de aanwezigheid van opzet bij het ziekenhuis ten aanzien van de onrechtmatige declaraties. Het antwoord daarop blijft boven de markt hangen. Het OM heeft dit niet onderzocht of besproken met de NZa. In het boeterapport heeft de NZa – autonoom – geconcludeerd dat er geen opzet was. Waar dat op is gebaseerd, is onduidelijk. In het rapport lijkt dit te worden gekoppeld aan de omstandigheid dat het ziekenhuis de bevindingen van het commissierapport onderschrijft en dit rapport aan de NZa ter beschikking heeft gesteld. Dat is evenwel handelen achteraf en niet het criterium voor opzet. Ik kan mij voorstellen dat het OM hiermee geen genoegen had genomen.

Opgelegd pandoer

De omstandigheden dat de NZa de zaak verder buiten het TPO heeft gelaten en dat zij zo stellig heeft geconcludeerd dat er van opzet geen sprake was, kunnen duiden op een opgelegd pandoer tussen de NZa en het ziekenhuis. Dat hoeft niet erg te zijn. Ik meen ook dat de afdoening daadwerkelijk effectief en efficiënt is geweest. De NZa lijkt echter wel te snel en te autonoom te hebben gehandeld, waardoor het beeld resteert dat de zaak onvolledig in kaart is gebracht.

Jurjan Geertsma, advocaat Boekel De Nerée N.V.