Het voorstel van de minister behelst een fusieverbod voor een nader te bepalen groep zorgaanbieders met aanmerkelijke marktmacht (AMM). Dit verbod geldt niet bij een succesvol reddingsfusieverweer of efficiencyverweer. Deze verweren zijn in de afgelopen 15 jaar slechts tweemaal met succes in onze zorgsector toegepast. Ook wil minister de Jonge komen tot een fusieverbod voor alle zorgaanbieders die onderwerp zijn van een IGJ-maatregel of -bevel.

Beperking van vrijheid van ondernemerschap

Het voornemen van minister de Jonge komt niet uit de lucht vallen. De ACM reikte desgevraagd in juli 2018 de minister de hand. Opmerkelijk is dat ACM daarbij al direct aantekende dat een verdere uitwerking van haar voorstel noodzakelijk is. ACM wees bijvoorbeeld op de terechte vraag of een de facto fusieverbod in de zorg wel verenigbaar is met het Europees recht. Het door de minister beoogde ‘nee-tenzij’ fusieregime voor AMM-zorgaanbieders behelst namelijk een drastische beperking van de vrijheid van ondernemerschap. Dit grondrecht is neergelegd in artikel 16 van het EU-handvest. Dat grondrecht kan alleen beperkt worden indien de beoogde beperking voldoet aan het evenredigheidsbeginsel. De beperking moet daarbij kortgezegd i) noodzakelijk zijn én ii) daadwerkelijk beantwoorden aan het algemeen belang. De minister geeft in zijn Kamerbrief echter nog geen enkele blijk van enige succesvolle toetsing aan het Europeesrechtelijke kader.

Inkoopmacht compenseert marktmacht aan aanbodzijde

Het is maar zeer de vraag of het beoogde fusieverbod voor AMM-zorgaanbieders kan voldoen aan de voorwaarden die voornoemd Europeesrechtelijk kader eraan stelt. De minister lijkt dat ook al impliciet te erkennen. Hij meldt dat het niet generiek (dus voor alle zorgaanbieders met AMM) kan gelden. Daarom zou hij het verbod willen beperken tot nader aan te wijzen ‘specifieke deelsectoren’ in de zorg. Die deelsectoren worden nog niet benoemd en voorbeelden ontbreken in zijn Kamerbrief.

Juist in de zorg geldt dat een hoog marktaandeel niet automatisch leidt tot aanmerkelijke marktmacht. Sterker nog, vaak heeft de zorgaanbieder te maken met (compenserende) inkoopmacht van zorgverzekeraars en/of het zorgkantoor. Zo is in iedere zorgkantoorregio slecht één zorgkantoor waarmee de Wlz-zorgaanbieder zaken moet doen. Ook bij de Zvw-zorginkoop zijn er zorgverzekeraars aan de inkoopzijde die stevige of zeer hoge marktaandelen hebben en zo onvermijdelijke partners zijn voor de zorgaanbieders. Zilveren Kruis heeft bijvoorbeeld aan de zorginkoopzijde van de markt in de provincie Friesland circa 80 procent marktaandeel. En het moet gezegd, de daadwerkelijke invloed van (de inkoopmacht van) zorgverzekeraars wordt door de ACM soms pas na rechtelijke toetsing onderkend. Wat daar ook van zij, de essentie is dat ook bij zorgaanbieders die op het eerste oog AMM hebben niet zeker is dat juridisch daadwerkelijk AMM is vast te stellen. Wil je zorgaanbieders de facto een fusiemogelijkheid ontzeggen, dan is het uiteraard zaak dat eerst voor ieder van die aanbieders de AMM-positie juridisch buiten twijfel staat. Het wordt niet alleen een heel karwei om dat vast te stellen. Het zou ook onbedoeld een voor de minister averechts effect kunnen hebben dat daarbij onomstotelijk komt vast te staan waar de macht in de zorg (ook) echt ligt.

Huidig fusietoezicht ACM en NZa is toereikend

De minister weet dat zijn voorstel evenredig moet zijn en er dus sprake moet zijn van een noodzaak. Opvallend is dat hij in zijn Kamerbrief niet uitlegt waarom het huidige fusietoezicht van NZa en ACM ontoereikend is om ‘onwenselijke’ zorgfusies enkel onder voorwaarden goed te keuren of te verbieden. De NZa is immers al bevoegd zorgfusies te verbieden als bepaalde cruciale zorg daardoor in het geding komt en/of een fusie niet goed is voorbereid. De NZa weet ook al voorwaarden te verbinden aan zorgfusies om bijvoorbeeld de (langdurige) effecten van een fusie te monitoren.

De ACM toetst zorgfusies naar eigen zeggen zeer kritisch. De autoriteit slaagt er bovendien in zorgfusies enkel onder strenge voorwaarden (Parnassia/Antes) toe te staan of te verbieden. Denk hierbij aan de verboden voor Zorggroep Noordwest Veluwe/Het Baken, Rivas/ASZH en ZGA/Trimenzo in combinatie met Sensire/Trimenzo. De noodzaak van zijn voorstel ontbreekt dus in zijn Kamerbrief. Om nog maar te zwijgen van de afwezigheid van empirisch bewijs voor negatieve effecten van ‘onwenselijke’ zorgfusies.

Fusieverbod bij maatregel IGJ

De minister wil zorgfusies ook verbieden als een betrokken zorgaanbieder onderwerp is van een IGJ-maatregel. Tenzij de fusie noodzakelijk is om een faillissement van de zorgaanbieder ‘af te wenden’. Het beoogde verbod gaat alle zorgaanbieders aan, ongeacht grootte of type zorg. Een dergelijke generiek fusieverbod, zolang sprake is van een IGJ-maatregel, kan ook contraproductief werken. De minister impliceert met zijn voorstel dat alle zorgaanbieders te allen tijde zelfstandig – dus zonder fusie of overname – hun problemen snel, effectief en duurzaam kunnen oplossen. Zorgaanbieders kunnen evenwel ook in de problemen komen door exogene factoren, waarop zij geen of beperkte invloed hebben. De toenemende problemen met personeelstekorten, bezetting of volumenormen in krimpgebieden en de dubbele vergrijzing zijn hier voorbeelden van. In veel gevallen is denkbaar dat een fusie een snelle en doeltreffende oplossing is om concrete en duurzame verbeteringen bij de zorgaanbieder te bewerkstellingen. Daarvoor is dan wel goedkeuring van de IGJ, veelal de NZa en, als de omzetdrempels worden gehaald, ook de ACM nodig. Toetsing vindt dus sowieso plaats.

Waarom dan het beoogde verbod? Minister de Jonge wil aldus de Kamerbrief niet dat zorgaanbieders met een IGJ-maatregel hun tijd steken in een fusie. Dat lijkt een prudent uitgangspunt, maar miskent de weerbarstigheid van de zorg. Immers, als (schaarse) werknemers, cliënten en andere belanghebbenden weten dat de aanbieder na oplegging van een openbare IGJ-maatregel wettelijk niet kan beschikken over een fusie of overname om weg te blijven van de geregeld lange route naar een faillissement, kan dat de negatieve omstandigheden verergeren of versnellen met alle gevolgen van dien. Ook is denkbaar dat een (kleine) zorgaanbieder door exogene factoren er zelf niet in slaagt een IGJ-maatregel snel en/of afdoende duurzaam te adresseren, terwijl er ondertussen langdurig geen (concrete) dreiging van een faillissement is. Bij invoering van het beoogde fusieverbod is er dan wel onnodig lang een grote kans op suboptimale zorgverlening. Dat zal niet de bedoeling zijn van de minister, maar kan wel het gevolg zijn van zijn voornemen.

Al met al is het noodzakelijk de voornemens uit de Kamerbrief eerst goed te doordenken en te onderbouwen alvorens ze uit te voeren. De minister weet per slot van rekening dat eenmaal geïmplementeerde wet- en regelgeving niet zomaar ongedaan is gemaakt, net zoals dat geldt voor zorgfusies. Bezint eer ge begint is ook hier het devies.

Diederik Schrijvershof en Ramesh Kaushik zijn advocaat bij Maverick Advocaten