De rechtbank Rotterdam sprak op 18 december 2017 een aantal veroordelingen uit rondom de malversaties bij Vivence, de inmiddels gefailleerde zorginstelling voor mensen met een lichte beperking. De veroordeling van de bestuurder tot vier jaar gevangenisstraf voor onttrekkingen van bijna 1,9 miljoen euro was voor de buitenstaander waarschijnlijk niet verrassend.

Misdrijf

Wat echter opvalt, is dat de strafrechter ook de voorzitter van de raad van toezicht veroordeelde, en wel voor het houden van onvoldoende toezicht op de financiële gang van zaken binnen de instelling. Dit onvoldoende toezicht leverde voor de voorzitter van de raad van toezicht, in het dagelijks leven kandidaat-notaris, een door hem persoonlijk gepleegd misdrijf op: (het medeplegen van) schuldwitwassen van het door de bestuurder onttrokken geld.

De strafrechter geeft hiermee een krachtig signaal af: falend toezicht kan onder omstandigheden een door de toezichthouder zelf gepleegd misdrijf opleveren! Het bleef dit keer bij een min of meer symbolische straf, een voorwaardelijke geldboete van 5000 euro, maar dat neemt niet weg dat de maatschappelijke gevolgen van een strafrechtelijke veroordeling voor de toezichthouder zeer ingrijpend kunnen zijn. Eens te meer geldt dat vermoedelijk voor de betrokken voorzitter. De veroordeling kan voor de kandidaat-notaris zeer verstrekkende gevolgen hebben.

Zorgbrede Governancecode

Dat het houden van toezicht niet langer vrijblijvend is, is inmiddels genoegzaam bekend. Zo stelt het Uitvoeringsbesluit WTZi eisen aan de bestuursstructuur en de samenstelling van het toezichtsorgaan: dat orgaan moet zodanig zijn samengesteld dat de leden onder meer ten opzichte van het bestuur onafhankelijk en kritisch moet kunnen opereren. Ook de Zorgbrede Governancecode 2010 stelde eisen aan de wijze waarop toezicht moet worden uitgeoefend. De nieuwe Zorgbrede Governancecode 2017 doet daar nog een flinke schep boven op. Onder het motto “pas toe en leg uit” worden strengere eisen gesteld aan governance en niet in het minst aan het toezicht.

Sinds 1 januari 2018 dienen alle zorginstellingen deze code te hebben geïmplementeerd. Voor eventuele statutenwijzigingen hebben de instellingen nog een jaar de tijd. Van hen wordt echter wel verwacht dat zij het  jaar 2017 hebben gebruikt om de code in te voeren en zich deze ook eigen te maken. Aangenomen moet worden dat Zorgbrede Governancecode 2017 dan ook de norm is waaraan onder meer hedendaags toezicht moet voldoen.

Vivence

In de zaak Vivence ging het om zeer bijzondere, om niet te zeggen uitzonderlijke omstandigheden. Niettemin heeft de strafrechter met deze uitspraak wel genormeerd dat falend toezicht of – anders gezegd –  toezicht dat niet voldoet aan de norm van de Zorgbrede Governancecode 2017, kan leiden tot een strafrechtelijk onderzoek naar de rol van de raad van toezicht en onder omstandigheden zelfs tot een strafrechtelijke veroordeling.

Een veroordeling voor schuldwitwassen leidt tot aanzienlijke reputatie- en imagoschade en kan een opmaat zijn voor civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Dit nog afgezien van de op te leggen straf, want de rechter kan voor dit soort feiten naast een geldboete ook gevangenisstraf of taakstraf opleggen. Of na een strafrechtelijke veroordeling voor schuldwitwassen de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering nog dekking biedt, is op zijn zachtst gezegd allerminst zeker.
Toezicht blijft dus een kwestie van alert en actief zijn. Maar eigenlijk wisten we dat al.

Auteur: Joost F.M. Wasser, Holla advocaten, Holla Integrity & Compliance