Onlangs heeft de rechtbank Den Haag in een uitspraak een zorgaanbieder aangemerkt als bestuursorgaan in verband met het door deze zorgaanbieder genomen besluit om geen zorgbonus uit te keren. Reden genoeg om in dit artikel stil te staan bij deze enigszins opmerkelijke uitspraak, waarvan nog niet duidelijk is of deze navolging zal krijgen.

Wanneer kan een entiteit worden aangemerkt als bestuursorgaan?

Allereerst is van belang het kader te schetsen om als bestuursorgaan te kunnen worden gekwalificeerd en op die manier onder de toepasselijkheid van de Awb te vallen.

De Awb maakt in artikel 1:1 lid 1 Awb een tweedeling van bestuursorganen, te weten de zogenaamde a- en b-organen. De a-organen zijn krachtens publiekrecht ingesteld. Het gaat daarbij om de klassieke bestuursorganen, zoals het College van Burgemeester en Wethouders of de minister van VWS. De b-organen zijn personen of colleges die met enig openbaar gezag zijn bekleed. Dit kader is iets minder duidelijk omlijnd dan die van het a-orgaan, waardoor het niet altijd gemakkelijk is vast te stellen. Aan de rechtspraak ontleende criteria bieden enig houvast bij de beoordeling of al dan niet sprake is van een b-orgaan:

• Is sprake van enig openbaar gezag, dat is toegekend bij wettelijk voorschrift? Zo nee, dan is een privaatrechtelijke rechtspersoon in beginsel geen bestuursorgaan. Hier bestaat wel een uitzondering op:

• Worden er geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekt, én wordt voldaan aan de twee vereisten die de Afdeling bestuursrechtspraak (hierna te noemen: ‘Afdeling’) in 2014 heeft geformuleerd, te weten:
  • Worden de inhoudelijke criteria voor het verstrekken van geldelijke uitkeringen of voorzieningen in beslissende mate door een of meer a-organen bepaald?;
  • Wordt de verstrekking van deze uitkeringen in overwegende mate (voor 2/3^e of meer) gefinancierd door een a-orgaan?

Indien aan het bovenstaande wordt voldaan, gaat de Afdeling ervan uit dat aan (doorgaans) een fonds of ander college een publiekrechtelijke bevoegdheid tot het eenzijdig bepalen van de rechtspositie van andere personen is toegekend.

Zorgaanbieder als b-orgaan ten aanzien van de zorgbonus

In de recente kwestie die bij de rechtbank Den Haag aanhangig werd gemaakt, ging het om een doktersassistent die bezwaar had gemaakt bij haar werkgever (Stichting Haagse Gezondheidscentra) tegen de weigering om een zorgbonus uit te keren. Stichting Haagse Gezondheidscentra heeft het door de doktersassistent gemaakte bezwaar niet in behandeling genomen, nu zij – niet geheel onbegrijpelijk – van mening was dat zij geen bestuursorgaan is. De bestuursrechter heeft zich vervolgens gebogen over de vraag of deze conclusie terecht was.

Buiten kijf staat dat een gezondheidscentrum geen a-orgaan is, nu zij niet krachtens publiekrecht is ingesteld. Ook wordt hen niet op grond van de wet enig openbaar gezag toegekend, dus zijn zij om die reden geen b-orgaan. Toch is de rechter van oordeel dat Stichting Haagse Gezondheidscentra ten aanzien van de verstrekking van de zorgbonus als b-orgaan moet worden aangemerkt.

De bestuursrechter is van oordeel dat de hierboven geschetste uitzondering voor privaatrechtelijke rechtspersonen die op geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken, zich voordoet. De inhoudelijke criteria voor het al dan niet verstrekken van de zorgbonus zijn volgens de rechter namelijk bepaald door het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) in de Subsidieregeling bonus zorgprofessionals COVID-19 en bijbehorende Handreiking. De beoordelingsruimte van de zorgaanbieder bij het selecteren van zorgverleners die in aanmerking kunnen komen voor de bonus doet hier volgens de rechter niet aan af. Daarnaast wordt de zorgbonus geheel gefinancierd door VWS, zodat volgens de rechter ook aan de tweede voorwaarde is voldaan. Vervolgens oordeelt de rechter dat Stichting Haagse Gezondheidscentra als bestuursorgaan in de zin van de Awb moet worden aangemerkt.

Terechte kwalificering van de zorgaanbieder als b-orgaan?

Vanuit strikt juridisch perspectief is het oordeel van de rechtbank Den Haag niet onbegrijpelijk. Strikt genomen kan immers worden betoogd dat wordt voldaan aan de criteria die de Afdeling hanteert voor het bepalen of sprake is van een b-orgaan.

De rechter ziet daarbij echter over het hoofd dat dit tot gevolg zou kunnen hebben dat alle zorgaanbieders als b-orgaan zouden kunnen worden aangemerkt ten aanzien van de zorgbonus. Dat lijkt ons een bijzonder onwenselijke en ook niet goed werkbare situatie. Overigens blijkt uit de uitspraak niet of deze zorgaanbieder de zorgbonus wel aan andere werknemers had toegekend. Dat kan mogelijk nog van belang zijn. Immers indien de zorgaanbieder voor al haar werknemers in het geheel geen subsidie had aangevraagd, kan zij ook niet fungeren als doorgeefluik van de zorgbonus en zou beargumenteerd kunnen worden dat als zij wegens het gebrek aan het aanvragen van de subsidie geen zorgbonus had kunnen uitkeren, zij ook geen bestuursorgaan kan zijn.

Opmerkelijk is de uitspraak wel, want de insteek van de uitzondering voor privaatrechtelijke rechtspersonen die geldelijke uitkeringen of op geld waardeerbare voorzieningen aan derden verstrekken is vooral bedoeld voor fondsen of rechtspersonen die worden gefinancierd door de overheid of mede door de overheid zijn opgericht. Denk bijvoorbeeld aan culturele instellingen.

In de uitspraak die ten grondslag ligt aan de jurisprudentie waaruit de criteria van de Afdeling volgt, wordt een fonds aangemerkt als b-orgaan, nu deze de subsidiëring van landelijk werkzame patiëntenorganisaties over heeft genomen van de Minister. Ook tegen deze achtergrond is te verdedigen dat het bij zorgaanbieders substantieel om iets anders gaat: zij focussen zich op het verlenen van zorg en nemen slechts – gelet op de uitvoerbaarheid voor de bestuursorganen – het uitkeren van zorgbonussen op zich.

De vraag is ook hoe de aanmerking van b-orgaan en de gevolgen daarvan zich verhouden tot het programma (Ont)Regel de zorg, met als doel dat zorgverleners minder regeldruk ervaren (gelet op de vele administratieve verplichtingen). Het gaat in dit geval niet slechts om een kleine administratieve belasting bij zorgaanbieders; zij moeten zich gedragen als een bestuursorgaan en bijvoorbeeld conform de wet – die in beginsel natuurlijk is geschreven voor de overheid – bezwaren gaan behandelen. Dat terwijl de zorgdruk an sich al voldoende belasting met zich brengt.

Gevolgen aanmerking b-orgaan

Het is dus goed om je als zorgaanbieder te realiseren dat – hoe het er nu voor staat – niet is uitgesloten dat de Awb van toepassing is ten aanzien van het besluit om geen zorgbonussen uit te keren. Indien de Awb van toepassing is kan er bezwaar worden gemaakt en moet ook op deze bezwaarmogelijkheid zijn gewezen. Daarnaast zijn dan ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing, waaronder dus het zorgvuldigheids- en motiveringsbeginsel.

Duidelijk moge zijn dat de uitspraak van de rechtbank Den Haag in potentie veel nadelige gevolgen voor zorgaanbieders met zich meebrengt. Het is dan ook afwachten wat de uiteindelijke uitkomst in de einduitspraak (het gaat in deze om een tussenuitspraak) zal zijn en of deze uitspraak navolging zal krijgen van andere rechters.

Door: Demi van Rossenberg, jurist bij Eldermans|Geerts