Na de invoering van de zorgspecifieke fusietoets per 1 januari 2014 bleek al snel dat de regeling kinderziektes bevatte. Vooral de reikwijdte van de toets leidt in de praktijk tot vreemde uitkomsten. Aan de ene kant zijn er de microtransacties die bij de NZa moeten worden gemeld. Omdat de fusietoets al van toepassing is als een van de betrokken ondernemingen met meer dan vijftig zorgverleners zorg verleent, moet al snel worden gemeld. Heel snel zelfs, zo blijkt uit een aantal fusiemeldingen waarbij (de overname van) een tandartspraktijk met één tandarts langs de NZa moest omdat de overnemende partij de drempel van vijftig zorgverleners wel haalde.

Heel grote groep

Aan de andere kant bevinden zich de heel grote bedrijven. De NZa stelt zich op het standpunt dat haar fusietoezicht zich uitstrekt over de gehele groep van rechtspersonen waarvan een zorginstelling deel uitmaakt. Tot op zekere hoogte logisch omdat ontduiking daarmee wordt voorkomen. Het tot heden niet genuanceerde standpunt van de NZa houdt echter ook in dat bijvoorbeeld een supermarktketen, verzekeraar of bank die ergens in de ‘kerstboom’ een zorginstelling heeft ‘hangen’, voor álle concentraties langs de NZa moet. Zou genoemde supermarktketen een koffieplantage overnemen in Brazilië, dan moet die transactie worden gemeld bij de NZa. Dat lijkt moeilijk verenigbaar met efficiënt markttoezicht.

NZa heeft niks ondernomen

Het is goed te zien dat de minister in het conceptwetsvoorstel ‘Herpositionering taken NZa en deregulering’ beide kinderziektes (h)erkent en probeert weg te nemen door (nog nader te bepalen) omzetdrempels te introduceren en het fusietoezicht te beperken tot de onderneming die ‘direct of indirect zorg verleent of erbij is betrokken’.

Bijzonder is wel dat het initiatief nu bij de minister lijkt te liggen, terwijl de problematiek begin 2014 al bekend was. Dat werpt de vraag op waarom de NZa niks heeft ondernomen. De NZa had zelf in een beleidsregel aanvullende drempels kunnen vastleggen, de reikwijdte kunnen verduidelijken/inperken of een verkorte procedure kunnen introduceren. Een proactieve houding zou onnodige lasten, vooral voor de kleinere zorgondernemers, en rechtsonzekerheid hebben voorkomen. Maar het is nog niet te laat. De voorgestelde overheveling is immers nog lang geen feit, dus die beleidsregel van de NZa kan zeker nog nut hebben.

Vooralsnog geen verandering

Een vervolgvraag is of er met de overheveling van taken naar de ACM iets verandert aan de inhoud van de zorgspecifieke fusietoets. Het antwoord op die vraag is vooralsnog nee. De toevoegingen die het conceptwetsvoorstel doet aan de gronden om goedkeuring te weigeren, waren al terug te vinden in het meldingsformulier van de NZa. De toets die de ACM zal uitvoeren, zal dus nog steeds dezelfde (vooral procedurele) toets op besluitvorming zijn. Dit werd onlangs ook opgemerkt door Henk Don, bestuurslid van de ACM, in de Tweede Kamer.

Kortere doorlooptijd

Te hopen valt dat de overheveling van taken dan ten minste op een ander vlak winst zal opleveren, namelijk de doorlooptijd van concentratiemeldingen. Omdat de zorgspecifieke fusietoets bij concentratiemeldingen de eerste stap is en pas daarna de mededingingsrechtelijke analyse door de ACM plaatsvindt, kan er tussen het moment van afronding van besluitvorming (die nodig is voor de fusietoets door de NZa) en de daadwerkelijke fusie maanden of zelfs meer dan een jaar zitten. Om het enthousiasme voor een fusie in de organisatie in dat ‘interbellum’ vast te houden, vergt vooral van de bestuurders de nodige stuurmanskunst. Dat leidt allemaal af van de zorg voor de patiënt. En daar was én is het toch allemaal om te doen.

Sarah Beeston, advocaat bij Van Doorne