De Governance innovatie- en adviescommissie (IAC) adviseerde in november 2020 aan de Brancheorganisaties Zorg (BoZ) om de Governancecode Zorg aan te passen op het thema belangenverstrengeling. De IAC kwam tot dit advies vanwege een aantal casussen waarin diverse zorgorganisaties tikken op de vingers kreeg van de IGJ en de Governancecommissie Gezondheidszorg vanwege strijdigheid met het verbod op (de schijn van) belangenverstrengeling uit de Governancecode Zorg 2017 (Code 2017).

Door deze casussen ontstond het beeld dat iedere situatie waarin sprake is van (de schijn van) belangenverstrengeling categorisch in strijd is met de Code 2017. Dus ook situaties waarbij verstrengelde belangen niet per definitie problematisch hoeven te zijn voor de zorgorganisatie of zelfs nuttig en nodig.

Aanpassingen op thema belangenverstrengeling

De IAC adviseerde de BoZ zodoende om de praktijk handvatten te bieden door het thema belangenverstrengeling meer te verduidelijken en concretiseren. De Governancecode Zorg 2022 (Code 2022) toont dat de BoZ dit advies ter harte hebben genomen, aangezien de aanpassingen op dit thema omvangrijk zijn. Kern van de aanpassingen is dat klip-en-klaar duidelijk wordt gemaakt dat de (schijn van) belangenverstrengeling niet verboden is, maar dat het erom gaat dat een zorgorganisatie uiterst zorgvuldig en transparant handelt als hiervan sprake is.

Belangenverstrengeling en ongewenste belangenverstrengeling

In de Code 2022 is dit als volgt vormgegeven. Allereerst wordt een onderscheid aangebracht tussen belangenverstrengeling en ‘ongewenste belangenverstrengeling’. De Code 2022 definieert belangenverstrengeling als ‘een situatie waarin een bestuurder of toezichthouder meerdere belangen of functies heeft die elkaar raken of beïnvloeden.‘ Deze situatie is ongewenst ‘als de verschillende belangen, posities of (neven)functies [van een RvB of RvT-lid] een zodanige invloed op elkaar hebben dat de onafhankelijkheid, objectiviteit of integriteit van een bestuurder of toezichthouder met betrekking tot een belangenafweging dusdanig in het geding komt dat de organisatie kan worden benadeeld en vertrouwen of legitimiteit verliest.’ Het is alleen deze laatste categorie die moet worden voorkomen en waarvan de schijn moet worden vermeden.

De Code 2022 geeft ook voorbeelden van deze ongewenste belangenverstrengeling: in concurrentie treden met de zorgorganisatie, bevoordelen van persoonlijke relaties, zakelijke kansen voor de zorgorganisatie aanwenden voor persoonlijk voordeel en betaalde werkzaamheden voor de zorgorganisatie verrichten die niet tot de functie behoren.

Raad van toezicht beoordeelt

De Code 2022 maakt dus duidelijk dat niet alle situaties waarin sprake is van (de schijn van) belangenverstrengeling moeten worden voorkomen/vermeden, maar alleen als die belangenverstrengeling ‘ongewenst’ is. Het is aan de raad van toezicht om te beoordelen of daarvan sprake is.

Om tot dat oordeel te kunnen komen, dient de raad van toezicht vanzelfsprekend op de hoogte te zijn van mogelijke situaties van ongewenste belangenverstrengeling. Ieder lid van de raad van bestuur of raad van toezicht moet daarom elke vorm en/of schijn van belangenverstrengeling terstond melden aan de voorzitter van de raad van toezicht en aan de overige leden van zijn raad. Ook moet de bestuurder of toezichthouder hen daarover alle informatie verschaffen.

‘Passende’ maatregelen

Let op: deze meldplicht is dus niet beperkt tot mogelijke situaties van ‘ongewenste’ belangenverstrengeling maar geldt net als onder de Code 2017 voor elke vorm en/of schijn van belangenverstrengeling. Nieuw in de Code 2022 is dat het vervolgens aan de raad van toezicht is om te besluiten of sprake is van ‘ongewenste’ belangenverstrengeling. Als dat zo is, is het ook aan de raad van toezicht om ‘passende’ maatregelen te treffen. Verder moet de raad van toezicht hier ‘zo nodig’ openheid over geven aan de interne medezeggenschapsorganen. Deze twee laatste stappen zijn nieuw ten opzichte van de Code 2017. Doordat de Code 2022 niet bepaalt wanneer maatregelen ‘passend’ zijn en wanneer openheid ‘nodig’ is, bestaat ruimte om van geval tot geval lokaal maatwerk toe te passen.

Gedragsregels bij tegenstrijdig belang als bedoeld in de Wbtr

De Code 2022 sluit bovendien aan bij de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (Wbtr), waarin ongewenste belangenverstrengeling volgens de Code 2022 ‘onder de noemer’ van tegenstrijdig belang wordt geregeld. In de Code 2022 staat dat het dan gaat over de situatie waarin een bestuurder of toezichthouder een dusdanig tegenstrijdig belang heeft dat hij niet meer in staat is om de belangen van de zorgorganisatie op een integere, objectieve en onbevooroordeelde wijze te behartigen. In dat geval mag die bestuurder of toezichthouder niet deelnemen aan de voorbereiding, beraadslaging en besluitvorming. De Code 2022 geeft bovendien spelregels voor het geval sprake is van een transactie waarbij zulke tegenstrijdige belangen spelen. Zo’n transactie moet dan (1) onder marktconforme voorwaarden worden aangegaan, (2) voorafgaand worden goedgekeurd door de raad van toezicht en (3) worden gepubliceerd in het jaarverslag. Dit soort transacties zijn volgens de Code 2022 dus niet verboden, maar een zorgorganisatie moet daarbij wel zorgvuldig en transparant handelen..

Reglementen rvb en rvt

Een laatste nieuwe toevoeging op het thema belangenverstrengeling betreft de verplichte inhoud van de reglementen van de raad van bestuur en raad van toezicht.

De Code 2022 stelt net als de Code 2017 voor dit thema eisen aan de inhoud van de reglementen van de raad van bestuur en raad van toezicht. De Code 2017 bepaalde dat daarin moest zijn vastgelegd hoe wordt omgegaan met belangenverstrengeling. De verplichtingen uit de Code 2022 gaan verder. De reglementen van de raad van bestuur en raad van toezicht moeten volgens de Code 2022 namelijk ‘(beheers)maatregelen’ bevatten om belangenverstrengeling in een zo vroeg mogelijk stadium te signaleren, om ongewenste belangenverstrengeling te voorkomen, de schijn hiervan te vermijden en te waarborgen dat op zorgvuldige en transparante wijze met (de schijn van) ongewenste belangenverstrengeling wordt omgegaan. De Code 2022 schrijft ook voor dit onderdeel niet voor hoe een zorgorganisatie daar concreet handen en voeten aan moet geven. Deze expliciete en omvangrijke wijziging ten opzichte van de Code 2017 wijst er echter op dat de Code 2022 al snel noodzaakt tot een opfrisbeurt van de huidige reglementen.

Categorisch verboden

Concluderend biedt de Code 2022 een duidelijk antwoord op de vraag of (de schijn van) belangenverstrengeling categorisch is verboden in de zorgsector. Nee, zo blijkt. De Code 2022 gaat bovendien verder door duidelijk te maken dat ook ongewenste belangenverstrengeling niet categorisch is verboden. In zo’n geval is het namelijk aan de raad van toezicht om passende maatregelen te treffen en er zo nodig openheid over te geven aan de interne medezeggenschapsorganen. Waar het in de kern dus om draait, is dat zorgorganisaties zorgvuldig en transparant omgaan met een situatie van (ongewenste) belangenverstrengeling. De Code 2022 biedt de praktijk daarmee een welkome verduidelijking op dit thema.

Door: Bas van Schelven, advocaat Gezondheidszorg bij Van Benthem & Keulen

Lees ook deel 1 ‘Uitbreiding Governancecode naar samenwerkingsverbanden schept rechtsonzekerheid’ en deel 2 ‘Medezeggenschap zorgprofessionals ‘onontbeerlijk’ volgens nieuwe Governancecode’ van het drieluik.