Recent heeft minister Kuipers (Volksgezondheid, Welzijn en Sport) besloten de verlaagde omzetdrempels voor de Autoriteit Consument & Markt (ACM) voor concentraties in de zorg niet te verlengen. Dit heeft een grote impact op het concentratietoezicht in de zorg. De minister motiveert het besluit met pragmatische argumenten, waaronder verminderde bureaucratie, terwijl de ACM wijst op een verwachte toename van zorgmonopolies. Beide partijen gaan echter voorbij aan het gebrek aan wezenlijke concurrentie op veel zorgterreinen. Dat gebrek aan concurrentie maakt de vrees ongegrond dat veel zorginstellingen onevenredig en bureaucratisch belast worden bij voortzetting van verlaagde omzetdrempels voor concentratietoezicht.
Concentraties die voor de mededinging nadelig zijn, kunnen een doelmatige inrichting van de zorg verhinderen. De omzetdrempels in de zorg waren onder meer verlaagd omdat door het lokale karakter van zorg relatief snel sprake is van ongewenste marktmacht. Veel kleinere partijen die bij zorgconcentraties betrokken zijn, vielen buiten het bereik van het generieke concentratietoezicht. Met de verlaagde omzetdrempels kon de ACM gericht toezicht houden.
De minister meent echter dat het gemiddelde van één fusieverbod per jaar voor zorginstellingen die de verlaagde omzetdrempels overschrijden, de administratieve belasting van de meldingstrajecten niet rechtvaardigt. Op deze normatieve benadering kan wel wat worden afgedongen. Uit de evaluatie van de verlaagde omzetdrempels blijkt namelijk dat de ACM circa één op de tien zorgfusies verbiedt. En een percentage van 10 procent bij het concentratietoezicht wordt in Europees verband als hoog beschouwd. Bovendien neemt het aantal grote en/of door private equity gefinancierde zorginstellingen in Nederland toe. Opeenvolgende overnames van kleinere concurrenten door die partijen kunnen onwenselijk zijn. Zo bezien heeft de maatregel dus wel degelijk effect.
Probleem is dat de ACM bij veel zorgfusies veronderstelt dat sprake is van marktwerking en direct de vraag stelt of de voorgenomen concentratie de concurrentie zal beperken ten nadele van de afnemer. In de zorg gaat het dan met name om patiënten en verzekeraars. Bij bepaalde ziekenhuis- en verpleeghuiszorg kan echter goed onderbouwd worden dat door bijvoorbeeld wachtlijsten en beschikbare informatie over kwaliteitsverschillen voor patiënt of verzekeraar niet of nauwelijks keuze mogelijk is uit een concurrerend aanbod. Doordat de ACM heeft nagelaten een duidelijk standpunt in te nemen over de mate van concurrentie in de zorg, zijn sommige zorginstellingen ten onrechte belast met intensieve meldingstrajecten bij de ACM.
Op andere zorgterreinen is wel sprake van marktwerking en kan merkbare concurrentie worden vastgesteld. Denk aan meer vercommercialiseerde zorg in zelfstandige behandelcentra of farmaceutische zorg. Bij die zorg heeft een vergroot toepassingsbereik van het concentratietoezicht meerwaarde. De ACM noemt in haar zienswijze terecht het eerdere verbod op de voorgenomen overname van zes zbc’s (de Mauritsklinieken) door de Bergman Clinics, onderdeel van een private equity investeerder. Vanaf 1 januari 2023 valt zo’n overname buiten het concentratietoezicht.
Het is begrijpelijk dat de ACM scherpe conclusies over de mate van concurrentie heeft vermeden; zij zou daarmee zichzelf in een aantal gevallen buitenspel zetten. Toch zou dat goed zijn. Als geen sprake is van concurrentie, kan evenmin sprake zijn van concurrentiebeperking en is er geen reden zorginstellingen te belasten met concentratietoezicht. De ACM kan zijn toezicht dan richten – aan de hand van de verlaagde omzetdrempels – op zorgmarkten waar wél wordt geconcurreerd. . Maar door de beleidswijziging kan de ACM straks enkel nog op basis van de generieke omzetdrempels concentraties beoordelen, ook daar waar verscherpt toezicht wel zinvol zou zijn geweest. Daarmee komt het gebrek aan een duidelijke analyse over de mate van concurrentie in de zorg de ACM nu duur te staan.
Linde Bremmer, advocaat bij Stek
