In eerste instantie leek de groep zorgaanbieders voor wie het verbod op winstoogmerk geldt, niet fundamenteel te wijzigen. Maar door een Kamermotie lijkt het erop dat onderaannemers, voor wie het verbod op dit moment niet geldt, opeens ook onder het verbod op winstoogmerk gaan vallen. Hoe zit dat?

Verbod op winstoogmerk: hoe zat het ook alweer?

Met de invoering van de Wet toetreding zorgaanbieders (Wtza) zijn de nodige bepalingen van de Wet toelating zorginstellingen (de Wtzi) komen te vervallen. De Wtzi kent nog wel enkele artikelen die nog onverkort gelden. Een daarvan is artikel 5 Wtzi, dat het verbod op winstoogmerk regelt:

“Een instelling heeft geen winstoogmerk, behoudens de bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen categorieën van instellingen.”

Dat betekent dat zorginstellingen in principe geen winstoogmerk hebben. Dat geldt niet voor instellingen die genoemd zijn in de betreffende ‘algemene maatregel van bestuur’. Die algemene maatregel van bestuur is het Uitvoeringsbesluit Wtzi. Daarin zijn de nodige instellingen uitgezonderd. Te denken valt aan instellingen van farmaceutische zorg, huisartsenzorg, mondzorg, paramedische zorg en verpleging en verzorging. Voor hen geldt het verbod op winstoogmerk dus niet.

Ook voor onderaannemers geldt het verbod op winstoogmerk niet. Het maakt daarbij – op dit moment – niet uit of voor de hoofdaannemer het verbod wel of niet geldt; onderaannemers zijn uitgezonderd. Dat betekent dat onderaannemers van bijvoorbeeld Wlz-instellingen uitgezonderd zijn van het verbod op winstoogmerk. Ook onderaannemers (veelal bv’s) van zbc’s die medisch-specialistische zorg leveren, zijn op deze manier bijvoorbeeld uitgezonderd van het verbod op winstoogmerk.

Nieuwe wetgeving: wet integere bedrijfsvoering zorg- en jeugdhulpaanbieders (Wibz)

Er is weer nieuwe wetgeving op komst, namelijk de Wibz. De Wibz introduceert nieuwe – en op punten vergaande – regels, onder meer wat betreft voorwaarden voor winstuitkeringen in de zorg, en bevat aanscherpingen van bestaande regels op het terrein van bijvoorbeeld Wtza-vergunningsvoorwaarden. In een eerder artikel beschreven wij al de belangrijkste nieuwe regels en gevolgen van de Wibz op een rij. De Wibz wordt, zo heeft minister Agema aangegeven, begin 2025 aan de Tweede Kamer toegezonden.

Onderaannemers zijn op dit moment uitgezonderd van het verbod op winstoogmerk

Wat betreft de doelgroep van het verbod op winstoogmerk leek met de invoering van de Wibz niet veel te wijzigen, aangezien in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel werd aangegeven dat daarin in grote lijnen weinig zou veranderen. De regering was glashelder: onderaannemers gaan niet vallen onder de reikwijdte van het verbod op winstoogmerk:

“Voor de zorg geldt dat het huidige winstuitkeringsverbod op grond van de WTZi alleen geldt voor hoofdaannemers. Het komt in praktijk voor dat er gebruik wordt gemaakt van constructies waarbij de hoofdaannemer de zorgverlening volledig uitbesteedt aan een onderaannemer. Deze onderaannemer is op grond van de huidige regels niet gebonden aan het winstuitkeringsverbod. […] Op dit moment zijn er niet genoeg gegevens bekend om te concluderen of een volledig winstverbod voor onderaannemers noodzakelijk en proportioneel is. Bij een algemene maatregel van bestuur zal daarom vooralsnog worden vastgelegd dat onderaannemers van zorgaanbieders niet onder de reikwijdte van het winstuitkeringsverbod vallen.”

Kamermotie: ook onderaannemers onder het winstuitkeringsverbod

Op 5 september 2024 is echter een Kamermotie (pdf) besproken. Samengevat houdt de motie in dat het verbod op winstoogmerk óók gaat gelden voor onderaannemers, voor zover voor de hoofdaannemer het verbod op winstoogmerk geldt. Dat staat dus haaks op het eerdere – hierboven geciteerde – voornemen van de (vorige) regering.

Minister Agema heeft tijdens het Kamerdebat te kennen gegeven positief tegenover het voorstel te staan en dat de indiener van de motie (Kamerlid Bushoff) ambtelijke ondersteuning krijgt. Het idee is dan dat de bedoelingen van Bushoff terechtkomen in de Wibz. Daarmee is de kans groot dat óók onderaannemers plotseling onder het verbod op winstoogmerk komen te vallen en dat dat met invoering van de Wibz zal worden geregeld. Dat is een wijziging met grote consequenties voor de praktijk.

Is een winstverbod voor onderaannemers noodzakelijk en proportioneel?

Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wibz zijn er op dit moment niet genoeg gegevens bekend om te concluderen dat een volledig winstverbod voor onderaannemers noodzakelijk en proportioneel is. Het is juridisch daarom opvallend dat de (nieuwe) regering er plots toch voor lijkt te kiezen om onderaannemers onder het verbod op winstoogmerk te scharen. Enige onderbouwing lijkt daar niet voor te worden aangedragen.

Het lijkt ons passend dat de regering onderzoekt óf deze maatregel noodzakelijk is en zo ja, voor welke zorgsectoren dat dan het geval is. Het is voorstelbaar dat de maatregel immers niet zorgbreed, maar voor één of enkele sectoren of specifieke situaties zou moeten gelden.

Daarnaast moet goed worden bekeken of deze maatregel wel proportioneel is. De impact van deze maatregel op (bestaande) onderaannemers mag daarbij niet uit het oog worden verloren. Voor onderaannemers die, indachtig de huidige regelgeving, hun organisatie hebben opgebouwd en bijvoorbeeld behoorlijke investeringen hebben gedaan, kan deze maatregel immers aanzienlijke gevolgen hebben. Denkbaar is daarom een uitzondering voor bestaande onderaannemers.

Verschillende regimes

Ook bestaat het risico dat binnen één zorgsoort verschillende regimes zouden gaan gelden. Denk aan de mondzorg; de kans bestaat dat tandartsen die onderaannemer zijn van een Wlz-instelling opeens onder het verbod op winstoogmerk vallen, terwijl dat voor tandartsen met een ‘reguliere praktijk’ niet zo is. En hoe zit het met organisaties (denk weer aan de tandartspraktijk) die zowel onderaannemer is als een eigen reguliere praktijk heeft? En hoe zit het met een onderaannemer die één enkele keer iets heeft gedaan voor een instelling die onder het dit verbod viel en voor het overige niet? Dit werpt ook vragen op over de uitvoerbaarheid van het voorgestelde verbod.

Financiële mogelijkheden

Daarnaast lijkt ons van belang dat er afdoende financiële mogelijkheden voor de zorgsector beschikbaar blijven, aangezien onderaannemers in grote delen van de zorg een belangrijke functie vervullen en het dus voor onderaannemers wel mogelijk moet blijven om werkzaam te kunnen zijn in de sector.

Precieze uitwerking nog onduidelijk

Nog onduidelijk is overigens welke organisaties – als deze wijziging inderdaad doorgevoerd gaat worden – als ‘onderaannemers’ zullen gaan kwalificeren en hoe dit precies in de regelgeving zal worden vastgelegd. Daarmee is ook nog onduidelijk wat de impact zal zijn voor onderaannemers. Afhankelijk van de precieze uitwerking in de regelgeving zal ook bekeken kunnen worden hoe zorgorganisaties het best kunnen omgaan met en zich het best kunnen voorbereiden op de potentiële aankomende wijziging.

Tussen neus en lippen

Kortom: het gaat om een wijziging die tussen neus en lippen door lijkt te zijn aangekondigd en in de politieke arena vooralsnog bijzonder weinig aandacht heeft gehad, maar die potentieel voor bepaalde zorgsectoren een enorme impact kan hebben.

Door Daniël Post van Eldermans|Geerts advocaten