De LHV zou het kartelverbod in de Mededingingswet hebben overtreden omdat zij met haar aanbevelingen aan leden de vestigingsmogelijkheden van nieuwe huisartsen zou beperken. Volgens de NMa benadeelt dit niet alleen nieuwe huisartsen, maar ook patiënten en zorgverzekeraars die daardoor minder keuze hebben. Vandaar de boete van 7,7 miljoen. Daarnaast besloot de NMa om twee functionarissen van de LHV persoonlijk te beboeten, de een met 50.000 en de ander met 25.000 euro. Persoonlijke boetes worden steeds vaker opgelegd maar in de zorg is dit nog niet eerder voorgekomen.

Niet alleen bestuurders

De NMa maakt niet openbaar welke personen beboet zijn, maar gezien de functionarissen die door de NMa zijn gehoord kan het om het hoofd van de afdeling Beleid &Ontwikkeling, de bedrijfsjurist, (voormalig) bestuursleden en/of de directeur van de LHV gaan. In een redactioneel commentaar in Zorgvisie van 13 januari staat dat “het voor de hand ligt dat het om (ex-)bestuurders gaat omdat medewerkers hun aanbevelingen doen in opdracht van een leidinggevende”. Dat lijkt logisch, maar is het niet. Dit soort boetes is niet voorbehouden aan de harde commerciële sectoren, en treft evenmin alleen bestuurders.

De persoonlijke boetes kunnen worden opgelegd aan natuurlijke personen die binnen de organisatie opdracht hebben gegeven tot, of feitelijk leiding hebben gegeven aan een kartel. Twee begrippen zijn hier van belang, te weten de opdrachtgever en de feitelijk leidinggevende. Onder een opdrachtgever wordt in dit verband verstaan de persoon die een uitdrukkelijke opdracht aan ondergeschikten heeft gegeven om handelingen te plegen die in strijd zijn met de Mededingingswet. Het begrip feitelijk leidinggevende is ruimer. Het gaat dan om degene die binnen de organisatie de bevoegdheid heeft om maatregelen te nemen om verboden gedragingen te voorkomen. Neemt hij die maatregelen niet en aanvaardt hij daarmee de kans dat de verboden gedragingen zich voordoen, of werkt hij juist actief mee, dan kan ook aan zo’n functionaris een boete worden opgelegd. Dat kan dus een bedrijfsjurist, een hoofd van een afdeling, een manager of een directeur zijn.

Overtredingen volgens NMa

De twee LHV-functionarissen zijn nog goed weggekomen. De persoonlijke boete kan oplopen tot maar liefst 450.000 euro. De LHV is beboet omdat zij haar leden aanbeval om de toetreding van huisartsen te beperken. Ook afspraken over tarieven (bijvoorbeeld door richtprijzen aan te geven), patiënten-/gebiedsverdeling (wie bewerkt welke regio) of taakverdeling (het afstoten of juist oprichten van specialisaties) kunnen overtredingen zijn van de Mededingingswet. Allemaal zaken die momenteel sterk leven in de zorg. Het is dus zaak de Mededingingswet niet uit het oog te verliezen en juist proactief hiermee om te gaan. Dat laatste kan bijvoorbeeld door de relevante functionarissen in de organisatie met een jaarlijks terugkerend compliance programma bewust te maken en houden van de grenzen die de Mededingingswet stelt. Zo’n programma zorgt enerzijds dat bestuurders en leidinggevenden minder snel uit naïviteit de fout in gaan, en anderzijds dat de organisatie actief haar reputatie beschermt.

Het is daarnaast aan te bevelen om voor dit soort functionarissen expliciete gedragsregels en sancties bij overtreding hiervan in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Een gewaarschuwd mens telt immers voor twee.

NMa verhoogt basisboete

De vraag is of deze persoonlijke boete door de onderneming/ondernemersvereniging mag worden gedragen. Ook die vraag is in de LHV-zaak opgehelderd. De NMa heeft de basisboete voor de LHV nog eens met vijf procent verhoogd, omdat de LHV had toegezegd om de persoonlijke boetes van haar functionarissen voor haar rekening te nemen. De NMa acht dit in strijd met de ratio van de wetgeving. Het zou de afschrikwekkende werking van beboeting van feitelijk leidinggevenden uithollen. Dit oordeel van de NMa was te verwachten, maar zal in bezwaar/beroep mogelijk niet stand houden. Ten slotte is nog van belang om te vermelden dat de NMa voor de boetes ook een clementieregeling kent. Dat lijkt aardig, maar kan voor de organisatie funest zijn. Honderd procent boetereductie wordt alleen gegeven aan de persoon of onderneming die als eerste een kartelafspraak meldt. Stel dat een ex-werknemer of gefrustreerde werknemer als leidinggevende of opdrachtgever betrokken was (of is) bij een kartelafspraak en die afspraak bij de NMa meldt, dan voorkomt hij voor zichzelf een boete van maximaal 450.000 euro. Zijn (ex-)werkgever zadelt hij op met een boete die kan oplopen tot tien procent van de jaaromzet. Ook daarover kunnen in een arbeidsovereenkomst afspraken worden gemaakt.

Hans van Mens, arbeidsrechtadvocaat en Marije Osse, advocaat mededingings- en Europees recht, van de branchegroep Zorg van AKD advocaten en notarissen