Met ingang van 1 januari 2015 is de organisatiestructuur van medisch specialisten in ziekenhuizen ingrijpend gewijzigd. Dit leek nodig omdat de specialisten als gevolg van de invoering van integrale bekostiging per 1 januari 2015 niet langer als fiscaal ondernemer zouden worden aangemerkt. Ze dreigden automatisch in een (fictieve) dienstbetrekking terecht te komen. Onder grote tijdsdruk en met veel onduidelijkheid over de juridische, organisatorische en financiële gevolgen van keuzes in ieder ziekenhuis is daarom voor een bepaalde samenwerkingsvorm gekozen. Uit een recente beschikking van de belastingdienst te Hoorn is duidelijk geworden dat er in veel gevallen geen fiscale noodzaak was voor de ingrijpende wijziging van de organisatievorm waarin medisch specialisten tot dan toe werkten. Minister Schippers bevestigt dit beeld in haar beantwoording van Kamervragen die naar aanleiding van de Hoornse beschikking zijn gesteld.

Fiscaal ondernemerschap

Bij brief van 18 december 2013 heeft minister Schippers de Tweede Kamer geïnformeerd over de fiscale gevolgen van de invoering van integrale bekostiging voor de medisch-specialistische zorg. Daarin werd medegedeeld dat het vervallen van het zelfstandig declaratierecht en het daarmee samenhangende vervallen van het debiteurenrisico ‘er in beginsel toe zou leiden dat niet langer sprake kan zijn van fiscaal ondernemerschap’. Daarom dienden medisch specialisten meer ondernemersrisico te gaan lopen, bijvoorbeeld door personeel in dienst te nemen, te investeren in bedrijfsmiddelen en/of samen met het ziekenhuis deel te nemen in het ziekenhuisbedrijf. ‘Vrijgevestigde specialisten die hun huidige praktijk ongewijzigd voortzetten zullen onder integrale bekostiging in de regel niet langer aangemerkt worden als fiscaal ondernemer en zullen daarom de daaraan gekoppelde fiscale faciliteiten verliezen’. De minister deelde de Tweede Kamer destijds mede ‘dat Financiën hier geharnast in zit, want men was het daar spuugzat dat mensen geen risico liepen maar zich wel ondernemer noemden’. Kortom, er diende het nodige te veranderen.

Voorkeur voor samenwerkingsmodel

Op basis van strenge richtlijnen van de belastingdienst ontwierpen de NVZ en de OMS drie samenwerkingsmodellen die zij aan de belastingdienst hebben voorgelegd. Naast het loondienstmodel waren dat het participatiemodel en het samenwerkingsmodel. In de praktijk is met name gekozen voor het samenwerkingsmodel waarbij de medisch specialist (al dan niet via zijn persoonlijke holding en/of maatschap) werkzaam is voor het medisch specialistische bedrijf (MSB) dat meestal als een coöperatie is vormgegeven. Het MSB sluit dan op zijn beurt een samenwerkingsovereenkomst met het ziekenhuis voor het leveren van medische zorg. De ‘oude’ maatschapstructuren zouden naar het oordeel van de belastingdienst niet meer aan de fiscale eisen van ondernemerschap voldoen.

Arbitraire criteria en bedragen

De belastingdienst stelde in oktober 2014 nog een aantal kritische succesfactoren vast voor het ondernemerschap. Dit betrof de vrije vervangbaarheid van de medisch specialist, overname van personeel en reële en substantiële investering. Deze criteria en de daarbij genoemde minimumbedragen stonden op gespannen voet met de rechtspraak. Zo zou de medisch specialist voor een arbitrair bedrag van 45.000 euro per jaar personeel in dienst moeten hebben en zou sprake moeten zijn van reële en substantiële investeringen, waaraan ook weer een arbitrair bedrag werd gekoppeld van minimaal 15.000 euro, terwijl voor het verkrijgen van een Verklaring Arbeidsrelatie (VAR) een investering van 2500 euro in de regel al voldoende is. Pas medio december 2014 zijn deze eisen weer losgelaten. Er bleef ook nadien veel onduidelijkheid bestaan over de eisen waaraan de medisch specialist wel diende te voldoen om ondernemer te blijven. In ons artikel van 1 december 2014 wezen wij reeds op de kritische kanttekeningen die bij de gevolgde systematiek konden worden geplaatst. In onze publicatie Positie van de medisch specialist in het MSB wezen wij al op de risico’s van een overhaaste keuze voor een bepaald organisatiemodel (zie bijlage).

Antwoorden op Kamervragen na Hoorn

In afwijking van de eerdere stellingen van VWS en Financiën over minimale investeringen oordeelde de belastingdienst te Hoorn – in lijn met vaste rechtspraak – dat ‘ook investeringen die op leasebasis plaatsvinden (zijn te) kwalificeren als investeringen die meetellen voor het antwoord op de vraag of de benodigde investeringen worden gedaan voor een adequate bedrijfsvoering.’ Bovendien werd geoordeeld dat er geen sprake hoeft te zijn van personeel in dienstverband; voldoende is dat men de kosten van personeel draagt.
Deze uitspraak heeft dan ook terecht de vraag opgeroepen of er reden was om per 1 januari 2015 massaal complexe samenwerkingsconstructies en persoonlijke bv’s op te richten.
Op de Kamervragen die op dit oordeel volgden, antwoordde minister Schippers veel minder ‘geharnast’. Van de eerdere minimale eisen is geen sprake meer: ‘Uiteindelijk gaat het om een totaalbeeld van risico’s die gelopen gaan worden. Bij de beoordeling van het ondernemerschap worden alle relevante feiten en omstandigheden in de beschouwing betrokken. Daarbij wegen niet alle aspecten van het ondernemerschap zoals die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld even zwaar. Als men op één element minder ‘scoort’, kan dat worden gecompenseerd door op een ander element beter te ‘scoren’, zodat het totaalbeeld wat betreft het ondernemerschap per saldo toch positief kan uitvallen’, aldus minister Schippers na de Hoornse beschikking. Terwijl in de aanloop naar de invoering een geheel andere indruk is gewekt, stelt de minister nu dat het kiezen voor nieuwe organisatievormen als de coöperaties door ziekenhuizen en specialisten een vrije keuze is geweest.
De conclusie lijkt gerechtvaardigd dat veel medisch specialisten en ziekenhuizen op basis van onjuiste of onvolledige informatie en/of onder zeer grote tijdsdruk eind 2014 de organisatiestructuur van het ziekenhuis ingrijpend hebben gewijzigd. Daar komt bij dat de nieuwe organisatievorm nog tot veel financiële, fiscale en juridische vraagstukken leidt die niet eenvoudig zijn op te lossen. De vraag rijst of men tot dezelfde keuze was gekomen indien men eind 2014 reeds op de hoogte was gebracht van de mogelijkheid om bestaande samenwerkingsvormen (met mineure aanpassingen) te bestendigen en tevens bekend was met concrete gevolgen van de wijziging van de organisatiestructuur. Het FD concludeerde afgelopen maandag dat mogelijk ’tientallen miljoenen euro’s’ aan fiscaal advies zijn verspild.

Terug naar oude samenwerkingsvorm

Is het mogelijk en wenselijk om de klok terug te draaien en terug te gaan naar de oude samenwerkingsvormen en organisatiestructuur? Indien de maatschap, zo nodig met enige aanpassingen, voldoet aan de fiscale normen zou dat in beginsel een optie zijn mits het ziekenhuis met deze maatschap wenst te contracteren. Het verdient aanbeveling vooraf een ruling bij de belastingdienst te vragen zodat men niet opnieuw voor verrassingen komt te staan.
In sommige gevallen zou de net opgerichte coöperatie voor 1 juli a.s. met dat doel kunnen worden opgezegd. Zoals al voorspeld kunnen de in allerijl opgerichte coöperaties al tot een onontwarbare financiële, juridische en fiscale kluwen hebben geleid. Deze kluwen zal er niet beter op worden als medisch specialisten in de recente ontwikkelingen reden zien om op korte termijn uit deze coöperaties te stappen.
Minister Schippers wekt de indruk de zwartepiet voor mogelijk ondoordachte keuzes bij de beroepsgroep en haar adviseurs te leggen. Dan vergeet zij dat de ministeries van VWS en Financiën een belangrijke rol hebben gehad in het ontstaan en voortbestaan van het onjuiste beeld dat de medisch specialist in loondienst kwam per 1 januari jl. tenzij hij of zij voor die datum extra ondernemersrisico’s op zich zou nemen.
Het zou verstandig zijn de komende maanden in alle rust de transitie naar het MSB te evalueren. Met welk organisatiemodel zijn het ziekenhuis en de medische specialisten het beste gediend en wordt de zorgverlening aan patiënten op de lange termijn het beste gewaarborgd? Alle mogelijke scenario’s dienen juridisch, fiscaal en organisatorisch beoordeeld te worden. Beter ten halve gekeerd dan ten hele gedwaald.

Jan Henk van der Velden en Else Loes Pasma, Wijn & Stael advocaten