Net als bij andere semipublieke instellingen is het geenszins vanzelfsprekend meer dat de overheid tekorten in de exploitatie van zorgorganisaties aanvult. Inmiddels zijn we eraan gewend geraakt dat ook zorginstellingen failliet kunnen gaan. Na een aantal incidenten in de zorg waarbij het functioneren van bestuurders en toezichthouders ter discussie werd gesteld, kwam minister Schippers met het plan een aparte wet te maken voor bestuur en toezicht in de zorg. Bijna een jaar geleden kwam zij hier op terug. Na kritiek op haar plannen kwam zij tot het inzicht dat goed bestuur en toezicht in de zorg niet aan de hand van afvinklijstjes kan worden getoetst.

Specifieke regeling niet nodig
Een specifieke regeling voor bestuurdersaansprakelijkheid in de zorg is ook niet nodig. Het handelen van bestuurders en toezichthouders in de zorg kan worden getoetst aan de regelgeving en aan de in de uitgebreide jurisprudentie uitgewerkte normen die voor alle ondernemingen gelden. Daarbij kunnen alle relevante feiten en omstandigheden en verweren worden gewikt en gewogen, ook de omstandigheden die specifiek op de zorg betrekking hebben.

Twee uitspraken
Dit wordt geïllustreerd door twee uitspraken die vorig jaar zijn gedaan: de Meavita-zaak en het vonnis inzake Stichting Diogenes.

Ten aanzien van het in 2009 failliet gegane Meavita, een thuiszorginstelling met 20.000 werknemers, 100.000 cliënten en 500 miljoen euro omzet, heeft de Ondernemingskamer geconcludeerd dat er sprake was van wanbeleid. De fusie, waaruit de Meavita-groep is ontstaan, was onvoldoende doordacht (onder meer ten aanzien van het ‘besturen op afstand’ en ‘metatoetsing’ door de commissarissen) en onvoldoende uitgewerkt. Daarnaast werden de medezeggenschapsorganen bij belangrijke besluitvorming ten onrechte niet betrokken. Door het ontbreken van functieprofielen werd het ernstige risico genomen dat op een of meer functies niet een geschikte bestuurder of commissaris zou worden benoemd. Voor een organisatie van deze omvang had daarnaast in ieder geval een gekwalificeerde CFO moeten worden aangesteld. 

Nieuw aangetreden leden van de raad van commissarissen zijn door de zittende commissarissen ten onrechte niet volledig over de problemen geïnformeerd. De centrale sturing ontbrak en de rapportage van wezenlijke stuurindicatoren was onvoldoende. Bovendien is er niet tijdig gereorganiseerd in verband met de invoering van de Wmo.

Duidelijkheid over governance
De Ondernemingskamer geeft daarmee duidelijkheid over de governance, de organisatiestructuur en besluitvorming waaraan een professionele organisatie, zeker met de omvang van Meavita, dient te voldoen. Daarbij is het voor het oordeel van de Ondernemingskamer van ondergeschikt belang dat Meavita een zorgorganisatie is. De Ondernemingskamer gaat wel in op de specifieke externe factoren waarmee Meavita als zorgorganisatie werd geconfronteerd: er werd concurrentie ingevoerd, de AWBZ werd gewijzigd, de Wmo werd geïntroduceerd, via aanbesteding werden overeenkomsten gesloten met tientallen gemeenten, elk met eigen regels, onbetaalde overproductie kwam te staan tegenover zorgplicht. Dit alles is volgens de Ondernemingskamer mogelijk wel een verklaring voor de slechtere resultaten van de onderneming, maar geen rechtvaardiging voor de cumulatie van door de Ondernemingskamer vastgestelde tekortkomingen van de bestuurders en toezichthouders waardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar kwam. Integendeel, de bestuurders en toezichthouders konden deze veranderingen – in ieder geval grotendeels – zien aankomen. De omstandigheden vergden daarom extra aandacht en zorgvuldigheid van bestuurders en toezichthouders. In vervolgprocedures kan nog worden vastgesteld of de bestuurders en toezichthouders behalve voor de kosten van het onderzoek ook aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schade die als gevolg van het faillissement is geleden.

Continuïteit in gevaar
Naast de meer financiële en organisatorische verantwoordelijkheden die in de Meavita-uitspraak worden benadrukt, moeten zorgbestuurders en -toezichthouders zich er goed van bewust zijn dat indien een zorginstelling geen verantwoorde zorg verleent dit de continuïteit van de instelling direct in gevaar brengt. Dit wordt geïllustreerd door een vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van juli 2015. De Stichting Diogenes bood dagbesteding aan mensen met een verstandelijke handicap. Nadat IGZ constateerde dat de instelling ernstig tekortschoot op wezenlijke onderdelen van goede zorg, zoals deskundigheid van personeel, diagnostiek en de bejegening van cliënten, ontstond grote onrust en negatieve publiciteit Dit resulteerde uiteindelijk in een faillissement.

Onvoldoende maatregelen getroffen
De rechtbank wijst op de bestaande jurisprudentie waaruit volgt dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder deze omstandigheden aldus had gehandeld. Deze situatie deed zich hier voor. De bestuurders hadden onvoldoende doeltreffende maatregelen getroffen om het vertrouwen te herstellen en herhaling te voorkomen. De rechtbank constateert dat het vastgestelde onbehoorlijk bestuur tot het faillissement heeft geleid en acht de bestuurders aansprakelijk voor een deel van het tekort in het faillissement. Een geruststelling is wel dat niet elke ondoordachte beslissing of beleidsfout tot bestuurdersaansprakelijkheid zal leiden. De twee bestuurders van Stichting Diogenes hadden het wel erg bont gemaakt.

Overeenkomst beëindigen
Onverantwoorde zorg kan voor contractspartijen als zorgverzekeraars of gemeenten aanleiding zijn de overeenkomsten met de zorginstelling te beëindigen of niet te verlengen met alle continuïteitsrisico’s voor de instelling van dien. Het is van groot belang dat zorgverleners de regelgeving die de kwaliteit en veiligheid van de zorg waarborgen goed naleven, dat bestuurders van de zorginstelling daarop beleid voeren en op de naleving daarvan actief toezien. Op zijn beurt dient ook de raad van toezicht hierop toezicht te houden.

Uit uitspraken zoals in de zaken Meavita en Diogenes kunnen dan ook belangrijke lessen worden geleerd over goed bestuur en toezicht in de zorg.

Jan Henk van der Velden, Wijn & Stael advocaten