Op 19 juni jl. heeft de voorzieningenrechter te Breda geoordeeld dat zorgverzekeraar CZ moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Deze zaak draait om een gezamenlijke inkoopprocedure van (o.a.) zorgverzekeraars CZ, Delta Lloyd en OHRA voor de levering van stomamateriaal en bijbehorende dienstverlening.

Oordeel rechter

De discussie spitste zich toe op de vraag i) of de behoeften waarin CZ voorziet al dan niet van commerciële of industriële aard zijn, en ii) of CZ voor meer dan de helft met overheidsmiddelen wordt gefinancierd. Op basis van een analyse van de toepasselijke wet- en regelgeving overweegt de rechter dat zorgverzekeraars, hoewel zij werkzaam zijn in een zekere mate van concurrentie, niet onder normale marktvoorwaarden actief zijn. Zorgverzekeraars dragen de met de uitoefening van hun activiteiten verbonden verliezen niet zelf, aldus de rechter. Daarbij komt dat CZ geen winstoogmerk heeft. Verder wordt geconcludeerd dat de vereveningsbijdrage en rijksbijdrage die CZ ontvangt, meer dan de helft van haar inkomsten vormen. Daar staat volgens de rechter géén specifieke (contractuele) tegenprestatie tegenover, althans dat heeft CZ niet laten zien.

Spoedappèl CZ

Deze zaak vormt een trendbreuk. Zo oordeelde exact dezelfde voorzieningenrechter in 2012 nog, dat zorgverzekeraars privaatrechtelijke partijen zijn, die niet aanbestedingsplichtig zijn. Er zijn vergelijkbare zaken over Achmea. Door de manier waarop het onderhavige vonnis is geformuleerd, lijkt dit in ieder geval ook te gelden voor zorgverzekeraars Delta Lloyd en OHRA en misschien zelfs wel voor alle zorgverzekeraars. CZ heeft inmiddels (spoed-) appèl aangekondigd. Op het eerste gezicht bezien niet geheel kansloos: zo is van overheidswege juist ingezet op volledig risico aan de zijde van de zorgverzekeraars. De route die wordt voorgestaan wat betreft de vrijheid van inkoop van zorg en zorg die ten laste van de Zorgverzekeringswet komt, vormt een krachtig tegengeluid. Dat kan anders zijn als het de zorginkoop op grond van de AWBZ betreft. Het risico dat zorgverzekeraars via zorgkantoren lopen, is zeer beperkt. Het appèl zal het uitwijzen.

Forse consequenties

Blijft dit vonnis overeind, dan heeft dit forse consequenties. Immers, zorgverzekeraars en zorgkantoren zullen hun opdrachten dan conform de strakke(re) regels van de Aanbestedingswet 2012 en de bijbehorende Gids Proportionaliteit (Europees) moeten aanbesteden. Hoewel de aanbestedingsbeginselen nu ook al (analoog) worden toegepast op inkoopprocedures van zorgverzekeraars en zorgkantoren, zal dit in de praktijk toch een behoorlijke omslag met zich meebrengen. Er komt dan meer openheid als het gaat om contracteerbeleid, het wordt lastiger om partijen uit te sluiten en er komt meer ruimte voor nieuwe zorgaanbieders. Tegelijkertijd bieden genoemde regels zorgaanbieders en leveranciers meer aanknopingspunten om redelijke en duidelijke aanbestedings- en contractsvoorwaarden af te dwingen.

Inkoopmacht verzekeraars

Tot slot: deze zaak komt op een belangrijk moment. Zo loopt de discussie over de wijziging van art. 13 Zorgverzekeringswet (vrije artsenkeuze). De inkoopmacht van zorgverzekeraars zou daardoor juist worden vergroot. Bovendien staat de inkoop van AWBZ-zorg deze zomer weer op stapel. De AWBZ zal mogelijk per 1 januari a.s. worden vervangen door de Wet langdurige zorg. Onder die wet blijven zorgkantoren verantwoordelijk voor de bijbehorende inkoop. Op basis van dit vonnis lijkt echter aannemelijk dat zorgverzekeraars en zorgkantoren zorg en hulpmiddelen niet meer via een inkoopprocedure mogen inkopen, maar dat zij deze zullen moeten aanbesteden.

Matthijs Mutsaers, advocaat bij Nysingh advocaten – notarissen N.V