In feite kun je zzp’ers in drie categorieën onderverdelen. De eerste categorie is de echte zelfstandige die zich als zodanig profileert en waarover geen enkele twijfel kan bestaan. Aan de andere kant is er de categorie van de schijnzelfstandige, bijvoorbeeld een verpleegkundige die loondienst inwisselt voor zelfstandigheid bij dezelfde opdrachtgever en dat ook langdurig doet. En daartussenin zit een grijs gebied waarin belastingdienst en rechtspraak geen duidelijke lijn kunnen aanbrengen.

Handhavingsmoratorium

Er wordt al heel lang geprobeerd duidelijkheid te krijgen over de vraag of iemand als zelfstandige werkzaam is. Na de verklaring arbeidsrelatie (VAR) was er de DBA waarin gewerkt werd met modelovereenkomsten. Op dit moment is sprake van een handhavingsmoratorium, hetgeen betekent dat de belastingdienst in principe niet actief controleert, tenzij sprake is van kwaadwillendheid. Vervolgens is nog gesproken over sectoraal toezicht voor de bouw en de zorg, maar tot op heden is daar niets van terechtgekomen. Eerder dit jaar heeft de minister de ambitie uitgesproken om uiterlijk per 1 januari 2025 – of zoveel eerder als mogelijk – het handhavingsmoratorium op te heffen en het toezicht van de belastingdienst te versterken.

Hoofdlijnenbrief arbeidsmarkt

Op 5 juli 2022 heeft minister Van Gennip een hoofdlijnenbrief arbeidsmarkt aan de Tweede Kamer gestuurd. Daarin wordt een aantal voornemens uitgesproken om flexibel werken tegen te gaan, zoals oproepcontracten afschaffen, de positie van uitzendkrachten verbeteren en draaideurconstructies tegengaan door de onderbrekingstermijn in de keten te laten vervallen. Specifiek voor zelfstandigen wordt gesproken over afbouw van zelfstandigenaftrek en fiscale faciliteiten, zoals de FOR, verplichte pensioenregeling en arbeidsongeschiktheidsverzekering en bij lage uurtarieven omkering bewijslast, naast invulling van het begrip “gezag”.

(Concept) Integraal Zorgakkoord

Intussen spreken partijen in de zorg, zoals zorgverzekeraars en beroepsverenigingen, met de minister over een integraal zorgakkoord (IZA) ter vervanging van de hoofdlijnakkoorden. In het concept IZA staat het nodige over zzp’ers, bijvoorbeeld dat van werkgevers en zzp-brancheorganisaties verhoogde bewustwording wordt verwacht over verantwoordelijkheden van het zzp-schap. Van hen wordt verwacht dat ze duidelijke regels stellen ter voorkoming van schijnzelfstandigheid. Ook staat in het concept het voornemen om een koppeling te leggen tussen cao’s die voor werknemers gelden en de tarieven voor zzp’ers met een bandbreedte om recht te kunnen doen aan het ondernemerschap. Het idee is dat de Governancecode Zorg hierop wordt aangepast. En ten slotte zouden marktpartijen moeten afspreken dat bij de inhuur van zzp’ers als voorwaarde wordt gesteld dat ze ook ANW-diensten draaien.

Arbeidsmarktproblematiek

Al deze ontwikkelingen laten zien dat het net rond zzp’ers zich aan het sluiten is. De vraag is wel of al deze voorgenomen maatregelen juridisch in het vat gegoten kunnen worden. Want hoe het precies zal worden geëffectueerd, is nog niet duidelijk.

Vooral is het de vraag is of deze maatregelen – mits juridisch mogelijk en doorgevoerd – de arbeidsmarktproblematiek in de zorg gaan oplossen. Brancheorganisatie SoloPartners heeft al een aantal keren onderzoek gedaan onder haar leden en daaruit blijkt dat 73 procent van hen de zorg zou verlaten als ze niet langer als zzp’er kunnen werken. Dat is het paard achter de wagen spannen.

Oog voor de tijdgeest

Het lijkt wel of bij de discussie over zzp’ers in de zorg onvoldoende oog is voor de huidige tijdgeest. Anders dan in het verleden wordt tegenwoordig enorm gehecht aan autonomie en vrijheid van indeling van het leven, waaronder begrepen het werkzame leven. Deze wens van het moderne zorgpersoneel negeren, betekent dat de personeelskrapte in de zorg mogelijk alleen maar toeneemt.

Het zou beter zijn om duidelijk te maken wanneer een zzp’er echt zelfstandig is. Dat gaat verder dan de invulling van het begrip ‘gezag’, want dat is in de zorg geen goede graadmeter. De verantwoordelijkheden van solistisch werkende zorgaanbieders zijn immers al tot in detail vastgelegd in Wkkgz en Wtza, beroepsnormen en kwaliteitssystemen. Daar komt geen instructie van een opdrachtgever meer aan te pas.

Modelovereenkomst aanpassen

Een oplossing kan zijn de huidige modelovereenkomst ’werken zonder gezag’ aan te passen voor de zorgsector. Sta daarbij stil bij de verplichtingen uit hoofde van de beroepsnormen, maar ook bij de kwaliteitsverplichtingen uit hoofde van de Wkkgz en de Wtza. Laat zzp’ers een zelfstandigheidsverklaring ondertekenen, waarin is vastgelegd waaraan een zelfstandige heeft te voldoen. Bijvoorbeeld dat de zzp’er de afgelopen twaalf maanden niet bij één opdrachtgever 70 procent of meer van het inkomen heeft verworven, jaarlijks bij ten minste twee opdrachtgevers werkt, is ingeschreven in het LRZA, de KvK, en voor zover nodig en van toepassing het BIG-register en het AGB-register, en een eigen klachten- en kwaliteitssysteem heeft.

In de modelovereenkomst kan ook worden opgenomen dat de zelfstandige aansprakelijk is voor eventuele beroepsfouten en voor de gevolgen, indien blijkt dat de zelfstandigheidsverklaring niet overeenkomt met de werkelijkheid, zodat de zelfstandige verantwoordelijk is voor een verkeerde voorstelling van zaken.

Door op deze wijze zaken vast te leggen, is de zzp’er een echte zelfstandige met alle voordelen, maar ook verantwoordelijkheden en risico’s die daarbij horen.

Door: Lex Geerts, advocaat, Eldermans|Geerts advocaten